A씨는 경매에 참여하려는데 그 부동산에 ‘선순위 가등기’가 설정되어 있다. A씨가 그 부동산을 낙찰받았을 때 나중에 가등기권자가 본등기를 경료하면 권리를 잃을 수 있을까?

가등기의 경우 일반등기에 비해 개념과 법적 쟁점이 매우 복잡하므로 정확한 분석이 필요하다. 여기서의 가등기란 장래의 본등기 등록을 대비해 미리 등기부상의 순위를 보전하기 위해 행하는 등기를 말한다. 예를 들어 매매의 예약이나, 또는 기한에 차용금을 변제하지 않았을 때 대물변제로서 부동산을 취득한다는 약정을 하였을 경우처럼 당연히 장래에 소유권이전의 본등기를 하는 것이 예상될 때가 이에 해당한다.
가등기는 그 실질적 원인에 따라 ‘순위보전가등기'와 ‘담보가등기' 등으로 나뉠 수 있다. 이로 인해 파생되는 법률 분쟁으로 부동산 경매 취득 후 가등기 말소 가능 여부가 대두되곤 한다. 실무상 흔히 사용되는 가등기는 담보가등기가 아닌 ‘순위보전' 내지 '소유권이전청구권보전'을 위한 가등기다. 그 이유는 담보가등기의 경우 나중에 정산을 해야 하고, 등기 비용도 상대적으로 비싸기 때문이다.
이러한 순위보전가등기의 등기 원인을 통상 ‘매매계약' 보다는 ‘매매예약'으로 표시한다. 하지만 가등기의 성격은 그 등기기록상 원인이 어떻게 기재되었는가 형식적 원인에 의해 결정되는 것이 아니다. 이 차이점이 가장 문제가 되는 경우는 부동산이 경매로 넘어갔을 경우다. 경매실무 상 집행법원은 가등기가 설정된 경우에는 그 가등기권자에게 가등기의 성격을 신고하도록 하여 만약 담보가등기라면 경락과 동시에 소멸시켜 버리고, 순위보전가등기의 경우에는 경락인이 인수하도록 한다. 이 경우 담보가등기권자는 근저당권자와 유사한 취급을 받는데 차이점은 근저당권자는 당연 배당권자임에 반하여, 담보가등기권자는 반드시 채권신고를 해야 한다는 점이다(가담법 제 16조 제2항).
문제는 최선순위의 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우다. 이 경우 집행법원은 일단 순위보전가등기로 취급하여 경매를 진행하고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재하도록 한다.
따라서 선순위 가등기가 설정된 부동산을 경매받고자 할 경우, 그 가등기권자가 담보가등기로 신고하여 배당에 참여하는 경우가 아니면, 이를 인수해야 하므로 주의를 요한다.

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)

강민구 변호사  mkkpro@naver.com

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